在《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號，以下簡稱“698號文”）出臺5年之后，國家稅務總局于2015年2月3日發布了萬眾期待的《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”），取代了698號文第五條和第六條關于間接股權轉讓的規定。關于698號文和7號公告的解讀，已經有眾多的文章評論。本文將著重討論跨境并購重組活動中間接轉讓的稅務籌劃要點。本文所說的籌劃更多指發現問題／風險／論點，通過事前規劃，避免多繳稅或繳納了依據法律無需繳納的稅收。

1.間接轉讓稅務籌劃需要考慮的問題
    跨國公司在進行跨境并購重組活動之前，對于7號公告一般要考慮以下問題：
    1)首先，跨國公司需要確定跨境并購重組活動是否屬于7號公告的適用對象。如果能十分肯定不屬于7號公告的適用對象，就一般無需繼續進行7號公告的具體分析，也不必要根據7號公告第九條自愿報告交易。

2)如確定屬于或可能屬于7號公告的適用對象，則需進一步確定是否適用7號公告第五條或第六條的安全港規則（免稅）。

3)如不適用安全港規則，則需考慮是否會被7號公告第四條視同沒有合理商業目的。

4)如不會被視同沒有合理商業目的，則須根據7號公告第三條具體分析是否具有合理商業目的。

5)如屬于7號公告的適用對象，在進行上述（2）－（4）分析時，都要根據具體情況考慮：是否要根據7號公告第九條自愿報告交易，由誰報告，是否要根據7號公告第八條自愿繳納稅款或自愿代扣代繳稅款，并購交易中買方和賣方各自不同的利益考量、各自論點（arguments)、合同條款安排等。

本文將逐一討論上述問題。對于上述問題的判定，具體到個案，對于同一個問題往往可能會有不同的理解和結論，例如是否屬于7號公告適用對象，是否適用安全港規則，是否具有合理商業目的，是否具有扣繳義務等。作為一名律師，我們追求的不是唯一的正確答案，更多需要關注的是我們可以有哪些法律上的論點、論據來支撐有利于客戶的結論，識別出需要事前規避的風險點，從而在并購交易雙方談判中或與稅務機關談判中占有法律上的制高點。

2.7號公告適用對象
    7號公告適用于“非居民企業間接轉讓中國應稅財產”。這包含以下幾層意思：
    （1）轉讓方必須是非居民企業，這不包括被認定為居民企業的外國公司，也不包括個人。被認定為居民企業的外國公司直接就其轉讓所得繳納25%或15%的企業所得稅，無需適用7號公告；因個人所得稅法目前不存在一般反避稅規則，7號公告不適用于個人作為轉讓方的間接轉讓行為。
    （2）必須是“間接”轉讓行為。所謂間接轉讓是指通過轉讓（直接或間接持有中國應稅財產的）境外企業（不包括包括被認定為中國居民企業的境外注冊企業）股權或其他類似權益從而實現間接轉讓中國應稅財產的目的。如果是非居民企業直接轉讓中國應稅財產，非居民企業將根據中國企業所得稅法相關規定直接具有中國納稅義務（根據稅收協定免除納稅義務除外）。
    （3）被間接轉讓的必須是中國應稅財產。中國應稅財產包括中國居民企業股權（包括被認定為中國居民企業的境外注冊企業），境內不動產或境內機構、場所財產。中國居民企業是指依法在中國境內成立，或者依照外國(地區)法律成立但實際管理機構在中國境內的企業。

何為“轉讓境外企業股權或其他類似權益”是實務中較多關注的一個問題。目前，中國稅法不存在關于“轉讓”的定義。實踐中，一般認為任何引起境外企業股權法律所有權發生變化的行為都屬于“轉讓境外企業股權”（7號公告也規定“包括非居民企業重組引起境外企業股東發生變化的情形”），這一般包括境外企業合并(merger)、分立(demerger)、分拆（spinoff)、清算（liquidation) 、股權回購(sharerepurchase)、分配（distribution) 、出售（sale)等引起境外企業股權法律所有權發生變化的行為；但一般不包括境外企業發行新股、資本公積轉增股本、減資、遷徙（migration)等雖引起原有股權價值發生變化卻未引起境外企業原有股權法律所有權發生變化的行為。至于何為“轉讓其他類似權益”，“其他類似權益”的外延界定具有不確定性。“其他類似權益”至少可以包括合伙企業權益，但至于是否包括“信托財產受益權”具有一定的爭議性。筆者傾向于認為“其他類似權益”不應該包括“信托財產受益權”，因為：
    （1）我國法律目前不具備信托財產法律所有權和受益所有權相互區分的雙重所有權概念；
    （2）信托關系屬于純合同關系，受益所有人轉讓其信托財產受益權僅是轉讓一項合同權利，未引起信托財產的法律所有權發生變化；
    （3）其他類似權益必須是類似于股權的權益，即是法律實體中的權益（如合伙企業權益），不應包括信托這種合同關系的權益。

在時間方面，7號公告適用于2008年1月1日或之后的仍未被稅務機關決定征稅或不征稅的間接轉讓交易。

3.安全港規則考慮要點
    7號公告第5條和6條規定了三類安全港規則，分別是公開市場買賣上市境外企業股權，根據稅收協定免稅以及內部重組免稅。

適用公開市場買賣上市境外企業股權，必須是買入和賣出同一上市境外企業股權都在公開證券市場上進行，對于原始股東在企業上市之后在公開市場賣出上市之前取得的股權并不適用。利用該安全港規則，企業并購上市境外企業股權時，可以利用證券交易所的大宗交易（block trade）制度實現免稅并購上市境外企業股權。但是如果上市境外企業的最終實際控制人屬于中國個人或公司，要特別注意上市境外企業被認定為居民企業的風險。即使間接轉讓上市企業股權不適用該安全港規則，因為很難論證一個上市融資的公司不存在合理商業目的，中國稅務機關實踐中一般也不會對間接轉讓上市企業股權進行征稅；但是因為沒有直接的免稅規則，所以也不能完全排除可能征稅的風險。

根據稅收協定免稅。間接轉讓交易可適用股權轉讓方和中國之間的稅收協定。中國對外簽訂的諸多稅收協定中都有對持股25%(直接或間接)以下的股權轉讓所得免稅。對于稅收協定免稅適用需要注意的問題有：
    第一，如果股權轉讓方注冊于避稅港且沒有經濟實質，稅務機關可能根據一般反避稅規定認定屬于稅收協定濫用而否定稅收協定利益；
    第二，盡管國際上一般認為25%持股的認定時點是股權轉讓行為發生時（除非協定條款有特別規定), 中國稅務機關實踐中可能參考國稅函[2007]第403號第七條的規定認定只要股權轉讓方在任何時候曾經持股25%或以上（即使股權轉讓行為發生時持股低于25%），就不適用25%以下持股免稅的規定（協定條款明確規定只考慮轉讓行為發生之前12個月的除外）。

內部重組免稅。適用免稅重組需要同時符合三個條件：80%或以上的持股比例關系，重組不會引起未來間接轉讓交易稅負減少以及100%的股權支付對價。對于適用內部重組免稅需要注意的問題有：

第一，境外企業分拆（spinoff)上市（最近的典型案例為李嘉誠將旗下的長江實業與和記黃埔的房地產業務單獨分離出來成立新的長江實業房地產有限公司（簡稱，長地）進行上市），最后一步中原上市公司將Spinco的股份按比例分配給原公眾股東時存在直接認定公眾股東（股權受讓方）作為一個整體直接100%持有原上市公司（股權轉讓方）的技術困難。

第二，判定未來間接轉讓交易稅負是否會減少，對于比較對象可能存在不同理解，例如企業分拆交易中需要比較的究竟是原公眾股東轉讓原上市公司股份的稅負還是原上市公司轉讓Spinco股份的稅負。

第三，沒有具體的股權支付是否可以滿足100%股權支付對價的要求，例如清算中是否屬于股權受讓方以放棄在被清算公司的股權為對價從而取得被清算公司子公司的股權（從而符合100%股權支付對價）、企業分立中是否屬于被分立公司的原股東（股權受讓方）以其在被分立公司（股權轉讓方）的股權價值減少為對價取得分立企業的股權（從而符合100%股權支付對價）、母公司（股權轉讓方）將其子公司股權全部轉讓給自己的另一個子公司（股權受讓方）時，股權受讓方是否屬于以貸記資本公積（不發行新股）為對價取得母公司在其子公司股權（從而符合100%股權支付對價）；對于前述股權支付例子，筆者均傾向于認為應該符合，因為股權支付要求的立法目的在于防止現金（或類似現金）的支付；
    第四，與其具有控股關系的企業股權外延如何界定，是否既包括股權受讓方的母公司股權也包括股權受讓方的子公司股權；筆者傾向于認為應該包括兩者，因為與其具有控股關系可以是控制方也可以是受控方。
    總之，跨境重組中涉及多個國家的法律協調，形式多種多樣，必須具體個案分析，做好事前籌劃。

下面，筆者將繼續討論跨境并購重組活動中間接轉讓的稅務籌劃要點，包括合理商業目的的解釋/應用、并購合同雙方的考量要點以及合同條款的起草要點以及7號公告的爭議解決考量要點。

1. 間接轉讓的合理商業目的考量
    并不是所有間接轉讓中國財產的交易都是應稅的。在確定相關間接轉讓交易適用于7號公告以及其不適用7號公告的安全港規則后，需要考慮的關鍵問題是相關間接轉讓安排是否具有合理商業目的。由于7號公告的上位法依據是《企業所得稅法》第47條的一般反避稅規則，“不具有合理商業目的”是間接轉讓交易應在中國繳納企業所得稅的必要條件。

如果同時符合7號公告第四條規定的四項條件（價值、資產或收入、經濟實質以及境外稅負），相關安排會被視同為不具有合理商業目的。如果相關間接轉讓不被7號公告第四條視同為不具有合理商業目的，則應根據7號公告第三條列舉的因素進行具體分析。

盡管理論上“不具有合理商業目的”不應等同于“實質重于形式”，公開報道的間接轉讓交易征稅案件中稅務機關基本只注重于經濟實質分析，而7號公告第四條的規定更是加強了這一方面的印證。在中間控股公司只具有很少的固定資產、員工、股息以外的收入，不進行生產、分銷而只是進行控股，被轉讓股權價值大部分來自中國財產價值以及該間接轉讓交易不在境外繳納所得稅的時候，稅務機關實踐中一般都會對相關間接轉讓征稅（除非適用安全港規則）。并購交易中，買方為了保護自己的利益，一般會持更保守的態度，甚至必須考慮稅務機關潛在的不合理觀點/要求。然而，作為賣方，無須一味迎合稅務機關不合理的解釋/做法，可以依據法律做出相關的合理抗辯。

我國《企業所得稅法實施條例》第120條對“不具有合理商業目”進行了定義，“不具有合理商業目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”。根據文義理解，如果納稅人從事一項交易以追求稅收以外的其他利益為主要目的，即使附帶取得了稅收利益，也應該認定為具有合理的商業目的；反之，如果納稅人從事交易的主要目的是為了獲取稅收上的利益，附帶在其它方面也取得了一些好處，則應認定其交易不具有合理商業目的。

根據一般反避稅條款的立法意圖，我國《企業所得稅法》第47條規制的“以獲取稅收利益為主要目的的安排”應該是指積極主動的避稅行為，其系列安排中的每筆交易都是為了達到最終獲取稅收利益的結果事先預計好的。具體到間接轉讓交易而言，如果中間控股公司的設立以及轉讓的系列安排的主要目的是為了規避股權轉讓所得在中國的納稅義務，屬股權轉讓方及其控制方為了最終獲取稅收利益而預先設計好的系列安排，則間接轉讓交易安排不具有合理商業目的；反之，如果中間控股公司的設立以及轉讓的系列安排不是股權轉讓方及其控制方為了獲取最終的稅收利益而預先設計好的，則間接轉讓交易安排應認定為具有合理商業目的。我們需要判斷的問題是股權轉讓方及其控制方是否實施了以獲取稅收利益為主要目的的安排，判斷的對象是股權轉讓方及其控制方的行為。

只有股權轉讓方及其控制方實施或控制實施了不具有合理商業目的的安排，才可以對該間接轉讓交易安排按照合理方法調整。假設排除稅收利益的因素，若股權轉讓方及其控制方出于商業上的考慮仍會實施間接轉讓交易的系列安排，則應認定股權轉讓方及其控制方實施的安排不是以獲取稅收利益為主要目的。可以用作“具有合理商業目的”抗辯理由的情形包括但不限于以下：

中間控股公司具有發債融資/上市融資等重要功能；

股權轉讓方屬于小股東且間接持股架構不屬于由股權轉讓方設立的；

中國控股公司設立之初從事生產、分銷、管理等實質性經營活動，只是后來出于商業考慮剝離了該部分功能，而僅從事持股活動；

企業出于優化集團結構，進行重組活動從而進行間接轉讓，且沒有獲得現金轉讓收益（不符合安全港規則條件的情況）；

境外控股公司作為區域性總部，在亞太區均持有多家子公司，從事區域性投資管理活動。

2. 7號公告合同條款的起草要點
    在跨境并購間接轉讓交易中，賣買雙方需要自行判斷其間接轉讓交易是否具有合理商業目的。對于不具有合理商業目的的間接轉讓交易，買方具有扣繳義務（間接轉讓機構、場所財產除外）；如果賣方未繳稅且買方也未扣繳的，買方將會面臨被稅務機關罰款（稅款的50%至3倍）的風險。賣買雙方都可以自行選擇報告間接轉讓交易，向稅務機關提供資料。自行報告交易，對于賣方的好處是，可以免除5%的罰息；對于買方的好處是，可以減輕或免除罰款。然而，對于一項間接轉讓交易是否具有合理商業目的，如上述所言，并購交易雙方可能持有很不一樣的觀點。

因此，并購律師面臨的一個重要稅務問題是，如何起草7號公告相關的合同條款，明確并購交易雙方合同上的權利義務。7號公告合同條款實質上屬于并購雙方談判的結果。盡管7號公告規定了買方具有扣繳義務，實踐中通常不是由買方直接代扣代繳稅款，而是由賣方申報繳納。因為根據7號公告第8條的規定，只要賣方全額繳納了應納稅款，買方就不會有扣繳義務，也不會存在其他7號公告的稅務風險。基于并購交易雙方不同的談判結果，7號公告合同條款起草大致可以有以下要點（以下不是合同范本語言，而只是參考的起草思路）：

(1) 賣方自認為其間接轉讓交易不具有合理商業目的，同意主動就間接轉讓交易繳納企業所得稅
    賣方應自簽訂境外企業股權轉讓合同之日起30日內向主管稅務機關提供7號公告第九條規定的資料，并向買方提供已經向主管稅務機關提供資料的回執。可以考慮以賣方和買方的共同名義向主管稅務機關提供資料。

買方扣留10%的股權交易價款存放于第三方托管賬戶，以督促賣方履行自動繳稅的義務。

賣方應于在股權交割完成后的7日內主動向主管稅務機關全額繳納間接轉讓交易的相關稅款。賣方未按時繳納相關稅款的，買方可用扣留的價款向主管稅務機關履行扣繳義務。

賣方主動全額繳稅并向買方提供完成憑證后，買方應令第三方托管賬戶把扣留的10%股權交易價款支付給賣方。對于股權交易價格有調整機制的，對于未來增加支付的股權交易價款部分也應作相應扣留處理，以督促賣方主動繳納稅款。

賣方應全額無條件賠償買方因賣方違反合同條款義務或7號公告相關義務而產生的所有損失。

(2) 賣方自認為其間接轉讓交易具有合理商業目的，希望買方協助抗辯
    賣方應自簽訂境外企業股權轉讓合同之日起30日內向主管稅務機關提供7號公告第九條規定的資料，并向買方提供已經向主管稅務機關提供資料的回執。可以考慮以賣方和買方的共同名義向主管稅務機關提供資料。

在主管稅務機關啟動反避稅調查并對賣方下達征稅通知后，賣方應全額繳納所有7號公告相關的稅款。

買方不得主動代扣代繳任何與7號公告相關的稅款，且買方未經賣方允許不得主動向主管稅務機關提供資料或與主管稅務機關進行任何交流。

在主管稅務機關對買方下達任何與間接轉讓交易納稅義務相關的通知時，買方應極力依法進行抗辯，包括聘請專業稅務律師或顧問。賣方將補償買方因此而發生的所有費用。

賣方應全額無條件賠償買方因賣方違反合同條款義務或7號公告相關義務而產生的所有損失。

(3) 賣方不愿主動繳納稅款，只有在接到征稅通知后，由買方代為繳納稅款
    賣方應自簽訂境外企業股權轉讓合同之日起30日內向主管稅務機關提供7號公告第九條規定的資料，并向買方提供已經向主管稅務機關提供資料的回執。可以考慮以賣方和買方的共同名義向主管稅務機關提供資料。

買方扣留10%的股權交易價款存放于第三方托管賬戶，托管時間為[3]年。

在接到主管稅務機關的征稅通知后，買方使用第三方托管賬戶的價款代賣方全額繳納7號公告的相關稅款。

在托管時間過期后或過期之前買方已經代賣方全額繳納了7號公告相關稅款，買方應將第三方托管賬戶剩余款項支付給賣方。

賣方應全額無條件賠償買方因賣方違反合同條款義務或7號公告相關義務而產生的所有損失。

3. 7號公告的爭議解決考量要點
    7號公告相關條款在合法性上飽受爭議。筆者前文所述都是從商業上考量7號公告對相關交易的影響。但是，對于籌劃后，仍無法避免出現征稅的結果且納稅人對于征稅結果不服的，可采取法律途徑，訴諸法院，挑戰稅務機關的征稅決定以及7號公告相關條款的合法性。根據2015年5月1日生效的新行政訴訟法，法官經過審查可以在判決書中可以直接否定規范性文件的法律效力（7號公告屬于規范性文件）。7號公告的下列內容有可能被認為違反企業所得稅法上位法規定：
    (1) 7號公告第四條直接視同“不具有合理商業目的”的規定
    “是否具有合理商業目的”屬于主觀標準，需要結合具體情況、多方面因素綜合分析和判定股權轉讓方是否實施了以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的的安排。我們不能因為某項因素或某種情形而理所當然直接視同為“不具有合理商業目的”。第四條的規定，無疑等同于直接修改了我國企業所得稅法及其實施條例關于股權轉讓所得來源地的規定，而不是對于“不具有合理商業目的”的解釋適用。第四條的規定違反了我國企業所得稅法及其實施條例的規定。

(2) 7號公告第八條規定對買方扣繳義務進行溯及既往的規定
    只有確定的納稅義務，支付人才可能履行扣繳義務。間接轉讓中國應稅財產在被重新定性之前，間接股權轉讓所得屬于來源于我國境外所得，在我國不具有納稅義務。因此，如果股權受讓方在主管稅務機關重新定性出具征稅決定前支付股權轉讓款項，支付人根據我國企業所得稅法不應該有扣繳義務。間接股權轉讓交易反避稅調查通常歷時較久且沒有固定的期限，支付人實踐中根本無從得知自己是否具有扣繳義務。

(3) 7號公告對間接轉讓中國機構、場所財產征25%企業所得稅的規定
    按7號公告第二條確認為股權轉讓方直接轉讓中國應稅財產（歸屬于中國境內所設機構、場所財產）后，如果股權轉讓方是在中國境內未設立機構、場所或雖設立機構、場所但取得的股權轉讓所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的非居民企業，應根據企業所得稅法第三條第三款征稅，而不應按照企業所得稅法第三條第二款規定征稅。

企業所得稅法第三條第二款“與機構、場所有聯系的所得”是指由此機構、場所擁有、管理、控制的資產產生的所得，如果境外企業是以公司總部擁有、管理、控制在中國設立的機構、場所，就不應認定境外企業轉讓其中國機構、場所的所得與機構、場所有聯系。

間接轉讓機構、場所財產所得的納稅人應該是非居民股權轉讓方，而不是在中國境內設有機構、場所的境外企業。交易的重新定性不應該改變納稅人。改變納稅人的做法無疑把一個人的納稅義務強加到另外一個人的身上。再且，股權交易完成后，境外企業將變成股權受讓方的子公司，而讓境外企業在中國所設的機構、場所申報繳納企業所得稅，無疑等同于把股權轉讓方的納稅義務變成股權受讓方及其子公司的納稅義務。境外企業在中國所設的機構、場所并沒有在間接轉讓中國應稅財產交易中取得任何收益，往往也無能力承擔稅款。

（作者：周啟光（Hardy Zhou），貝克麥堅時國際律師事務所，國際稅務律師／中國注冊會計師，華東政法大學國際稅法研究中心兼職研究員）