這一規定是此次修改《商標法》新增加的條款。知識產權業內人士普遍認為，該條款還原了商標保護的本意，有利于引導正確注冊和使用商標，也有利于打擊惡意搶注行為。

商標的價值在于使用

商標的基本功能是區別商品或服務的來源。商標只有通過持續不斷使用，才能實現這種區別功能。但是，修改前的《商標法》第五十六條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，并沒有將商標權利人使用商標的情況與賠償數額聯系起來。

在實踐中，出現了商標權利人自己未使用注冊商標，但獲得高額賠償的例子。還有一些人搶注他人商標后提起侵權訴訟，索取高額賠償，甚至以此敲詐在先使用人。這顯然違背了商標保護的初衷，從某種程度上助長了商標搶注和囤積行為。

北京萬慧達知識產權代理有限公司律師夏志澤介紹說，最高人民法院在2009年發布的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（以下稱《意見》）充分考慮了商標權利人不使用商標對侵權人賠償責任的影響?！兑庖姟分赋觯骸巴咨铺幚碜陨虡藢嶋H使用與民事責任承擔的關系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當地投機取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求?！?

江西省高院法官鄒征優告訴記者，2009年該院就審理過這樣的案件。在自然人羅成訴饒會清、廣州市白云區超寶清潔用品公司（以下簡稱超寶公司）侵犯商標專用權糾紛一案中，一審法院判決被告賠償原告經濟損失35萬元（含合理費用）。超寶公司不服，向江西省高院上訴。二審法官認為，羅成僅向法院提交一個標有“勁霸”字樣的洗衣粉包裝袋，不足以證明勁霸商標已經使用于商品，其請求保護的注冊商標并未實際投入商業使用，不存在公眾選購時發生誤認誤購、擠占其市場份額的情形。該案經調解，當事人自愿達成協議，超寶公司賠償羅成經濟損失11.38萬元。

從一審判決賠償35萬元到二審調解賠償11.38萬元，商標使用的情況產生了重大影響。

新《商標法》第六十四條，是吸收《意見》的結果。

時間與使用如何界定

同濟大學知識產權學院教授張偉君認為，與《意見》有所不同的是，新《商標法》第六十四條的適用要同時滿足兩個要件：第一是商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，第二是商標專用權人也不能證明因侵權行為受到“其他”損失。

那么該條款中的“此前三年”如何界定呢？蘇州新蘇商標事務所有限公司律師唐建軍認為，這里的“此”是指“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯”的時間，因此應當是起訴前三年。他同時指出，即使提供了使用證據，也應當根據使用程度確定賠償數額；僅有象征性使用的，對于獲賠意義不大。

鄒征優法官也認為，“此前三年”應以商標注冊人起訴時間為準，這比較好界定，也可以讓商標專用權人在起訴前有“使用”的準備過程。

與時間相比，容易產生爭議的是“使用”的標準。據了解，很多國家立法中明確規定商標的使用必須是在商業活動中真實有效的使用。如美國1996年《蘭哈姆法》明確規定商標的“商業上使用”指在一般貿易過程中“真誠地”使用，而非僅為保留其權利目的的使用。此外，對于單純以維持注冊為目的，在撤銷期間進行的“緊急使用”，部分國家立法明確規定不產生效力。如法國《知識產權法典》就規定，注冊人如果是在其得知可能會有失效訴訟，并在該訴訟前3個月中使用的，該使用無效。

對于實際使用的界定，最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）中指出：“沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專用權的聲明等的，不宜認定為商標使用?！编u征優法官認為，商標使用的證據應包括使用商標標注相關產品的企業注冊資料、銷售產品的證據和納稅資料等。

鄒征優法官同時指出，在審判實踐中應注意將“此前三年”的時間與侵權責任的訴訟時效和商標三年不使用撤銷制度相銜接。如起訴前商標都還沒有使用，完全可以推定商標專用權人侵占資源。例如：甲2014年5月3日起訴乙侵害商標權，甲如在2011年5月3日之前就停止使用或從未使用涉案商標，乙此時的抗辯手段包括申請撤銷該商標或免予賠償。

促進商標使用是新法一大亮點

君美（北京）知識產權代理有限公司律師戴嘉鵬告訴記者，我國商標有效注冊量世界第一，但大量商標處于閑置狀態，促進商標使用是此次修改《商標法》的一大亮點。他介紹說，新《商標法》主要從三個方面強化了商標使用義務。首先，新《商標法》明確了“使用”的概念，即“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”。其次，就是第六十四條第一款的規定。最后，新《商標法》規定，經過使用的未注冊商標，在一定條件下可以繼續使用。

戴嘉鵬還告訴記者，如果商標未實際使用，就不能發揮區別商品或服務來源的功能，更不會產生混淆。新《商標法》第五十七條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權……（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的……”該條款將“混淆可能性”作為認定商標侵權行為的要件，與第六十四條要求商標專用權人必須將商標實際投入使用才能獲得賠償，是互相呼應的。

中國科學院大學法律與知識產權系主任李順德在接受記者采訪時表示，近年來，社會各界逐漸形成一種共識，即商標的價值在于使用，是在市場使用過程中形成的。目前全國各地大力推進商標戰略實施，鼓勵企業使用商標、提升商標價值，這是一個良好的發展趨勢。新《商標法》增加了強化使用義務等內容，對于促進企業科學合理使用商標將起到積極的推動作用。