勤理律師事務所合伙人宋姣琳在2015中國稅法論壇暨第四屆中國稅務律師和稅務師論壇上的演講

各位領導、各位嘉賓，下午好！我是宋姣琳，來自于上海勤理律師事務所。正如今天上午蔣總所說，勤理律師事務所是德勤稅務咨詢的標配。我們主要致力于為公司客戶和個人客戶提供從稅務和法律角度能夠有機整合的解決方案。作為一名并購律師，我非常榮幸能夠參與本次論壇，并對股權轉讓涉稅法理問題進行初步探討。

一、背景介紹

近十年來中國企業(yè)并購重組無論是在國內還是國外，都是持續(xù)升溫的狀態(tài)。在這些并購交易中，股權轉讓往往是一個繞不開的話題，而股權轉讓的相關稅收應該是并購成本的一個重要組成部分。如何在并購中進行適當的稅收規(guī)劃，有效控制并購成本，越來越成為一個受人關注的問題。因為從微觀上說，稅收規(guī)劃可以優(yōu)化公司的組織機構和資源配置，全面提升公司的核心競爭力；另外，從宏觀層面來說，通過對并購稅收進行有效規(guī)定，不僅能夠促進并購活動，而且能夠預防或者說也是最大限度地避免單純?yōu)楸芏惗M行的并購活動。

在這種大背景下，我國自2009年以后的立法，特別是《關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號，以下簡稱59號文）以及其他配套文件，通過對美國相關立法的借鑒，對股權轉讓并購活動視具體情況分別給予了一般性的稅務處理和特殊性的稅務處理待遇。就特殊性稅務處理而言，由于在當期交易各方可能不需要及時繳納所得稅，有時候稱之為免稅并購。今天由于時間關系，主要想談幾點對免稅并購以及相關理念及原則的淺見。

二、經典案例回顧

首先我與大家一起回顧一個經典案例–和光商務免稅重組。該案例主要交易主體是上市公司和光商務（主營IT產品分銷、電子商務物流）和三湘股份（主營房地產業(yè)務）全體股東。當時，和光商務（*ST商務）因為連續(xù)虧損，已停牌達五年之久，通過重大資產重組，和光商務置入上海三湘股份的資產得以恢復上市交易。

本次重組分兩步走:第一步——和光商務向利陽科技及和方投資出售全部資產和負債。鑒于利陽科技及和方投資在受讓全部資產的同時承接和光商務的全部負債，故利陽科技及和方投資受讓和光商務全部資產無需另外支付對價，和光商務不再承擔任何清償責任。和光商務由此成為一個無資產、無負債、無業(yè)務、無人員的凈殼公司。第二步——和光商務發(fā)行股份購買三湘控股、和方投資及黃衛(wèi)枝等8 名自然人共同持有的三湘股份100%股權。同時，三湘股份全體股東承諾，通過本次定向發(fā)行所獲得的和光商務股份（占比76.36%）自恢復上市之日起36個月內不上市交易或轉讓。

本次重組的重要交易時點如下：2011年12月12日，和光商務本次發(fā)行股份所購買三湘股份100%股權之工商登記手續(xù)辦理完畢，三湘股份100%股權已全部變更登記為和光商務所有。2011年12月15日，和光商務在中證登深圳分公司完成了本次新增5.64億股的股份登記手續(xù)。2012年2月3日，經深圳市市場監(jiān)管管理局核準，和光商務更名為“三湘股份有限公司”，經營范圍新增“在合法取得使用權的土地上從事房地產開發(fā)經營”。2012 年 3 月 22 日，三湘股份向深圳市福田區(qū)地方稅務局遞交了《特殊重組減免稅備案資料》，深圳市福田區(qū)地稅局認可了該特殊重組減免稅申請。

本次重組完全符合當時的59號文對于股權收購特殊重組的規(guī)定。首先，本次重組的實質目的是三湘股份借殼和光商務上市，和光商務通過置入優(yōu)質資產復牌，三湘股份上市，雙方各取所需。本次交易有利于和光商務增強持續(xù)經營能力，不存在可能導致和光商務在本次交易完成后主要資產為現金或者無具體經營業(yè)務的情形，屬于合理的商業(yè)目的。其次，本次重組交易中，交易對價中股權支付比例為100%，完全符合59號文中“股權支付金額不低于交易支付總額85%”這一要求。被收購企業(yè)的股權轉讓比例達到100%，也大大超過59號文要求的“購買的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的75%”這條紅線。此外，59號文僅要求企業(yè)重組中取得股權支付的原主要股東，在重組后連續(xù)12個月內，不得轉讓所取得的股權。而本案中三湘股份全體股東承諾的股票鎖定期高達36個月。最后，本次交易完成后，和光商務的經營范圍新增"在合法取得使用權的土地上從事房地產開發(fā)經營”，也符合“企業(yè)重組后的連續(xù)12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動”這一要求。

三、法理探究

為何稅法規(guī)定類似和光商務重組這樣的交易享受免稅（遞延納稅）待遇？這里不討論相關法規(guī)的具體要求，而是希望來透視一下相關立法背后的一些理念或者原則。

第一，通常來說重組交易會產生應稅收入或損失，納稅義務也應當相應發(fā)生。但在免稅重組情形下，交易對價中股權占據很大比例，目標企業(yè)或其股東獲得的對價往往是收購方的股權，而且重組各方的目的也不是立即變現股權，而是出于優(yōu)化企業(yè)結構等合理商業(yè)目的。量能課稅原則要求課稅應以納稅人的經濟負擔能力(客觀給付能力)為基礎公平分配賦稅，納稅能力強者負擔較多稅收，納稅能力弱者負擔較少稅收。在沒有直接的現金交換或僅僅有少量現金交換的免稅重組情形下，主體不具備繳納稅金的充足現金流，納稅能力低，因而稅法應允許納稅義務延遲到實際經濟利益能夠實現的時候，這也符合稅法的量能課稅原則。如果稅法要求納稅人在收益未實現時就繳納稅款，則交易勢必會因為承擔納稅義務而大量流出現金，從而阻礙合理的商業(yè)并購重組安排。

第二，權益持續(xù)性是判斷某項重組是否應當免稅的核心。目標公司股東的所有權利益在收購公司中得到保存；具體體現在立法中對于股權支付的比例要求和并購完成后的股東持股要求。這些要求將那些僅僅改變法律架構的重組行為和真正轉讓的重組行為區(qū)別開來。在免稅重組中，由于交易的對價大部分是股權，目標企業(yè)大部分所有者權益在重組中得以保留，目標企業(yè)股東的權益僅僅轉換了形式，而沒有使該權益得到實質上的清算或者兌現。既然交易只是紙面上的，稅法當然不應對這樣的交易行文施加即時的納稅義務。

第三，經營持續(xù)性是利益持續(xù)性的補充，指的是目標企業(yè)的實質經營活動應在重組后得到延續(xù)，或在重組后目標企業(yè)的原有經營資產依然被大范圍利用。經營持續(xù)性的背后邏輯是即使目標企業(yè)的原有權益在重組后得到保留，但如果重組后企業(yè)改變原有經營活動，或改變原有資產的利用方式，則該項重組就近似于其他非免稅重組。

第四，稅收是政府將社會資源從企業(yè)與個人手中轉移至政府手中的一種單方面財富轉移行為，這種稅收負擔必然會對經濟產生一定影響。為了盡量減少稅收的額外負擔與消極影響，許多學者主張稅收中性原則，其基本含義是國家征稅除了使人民因納稅而發(fā)生負擔以外，最好不要再使人民承受其他額外負擔或經濟上的損失；國家征稅應盡量不影響市場對資源的配置，應把稅收對經濟活動產生的不良影響降到最低程度。免稅重組可以說是稅收中性原則的極好體現。由于重組交易通常涉及極高的對價，如果不分具體情況一律對重組交易施加納稅義務，則一些現金流不足的企業(yè)可能會因為要承擔高額稅收成本而中止重組計劃，從而失去了做大做強的機會。在滿足一定條件下，法律應同意重組時在股東和公司層面不征收所得稅，從而避免大量現金作為納稅款項流出而增加并購成本。企業(yè)合理的并購重組行為應受到保護，免稅重組規(guī)定的出臺確保符合條件的企業(yè)不因重大稅負而放棄合理的商業(yè)安排，有利于企業(yè)按照最有利于自己發(fā)展的方式進行各項重組。可以說，免稅重組背后也體現了經濟促進性這一考量。

總而言之，免稅重組的前提必須有合理的商業(yè)目的；而不是單純?yōu)榱吮芏惸康摹?另外，免稅重組中的免稅并非真正意義上的免稅，實質是一種納稅義務的遞延。但是，通過遞延確認收入和損失，遞延納稅，可以使社會資源得到充分流動和效用最大化，有利于企業(yè)開展合理的并購重組，鼓勵企業(yè)做大做強。

四、結語

我國的免稅重組規(guī)則，特別是2009年的59號文在立法原則和并購類型上總體參照了美國法，甚至可以說是基本脫胎于《美國國內收入法典》（Internal Revenue Code）的368條。但是，美國的免稅重組立法最早可以追溯到1918年的國會法案，迄今為止經歷了近百年的更新發(fā)展。其中，成文法的發(fā)展逐漸完善了免稅重組涵蓋的類型，而判例法則從不同案件出發(fā)，為成文法的配套適用逐步確立了具體標準，成文法和判例法相輔相成，共同構成了美國免稅重組規(guī)則體系。

與美國相比，我國國內立法并沒有明確上述理念的原則性地位，并且在實踐中有把原則規(guī)則化的傾向；59號文等作為試探性立法位階不高，行政自由裁量權空間大，從一定程度上影響了法律穩(wěn)定性和權威性；我國并無判例法傳統(tǒng)，稅法適用主要通過行政執(zhí)法，免稅重組規(guī)則缺乏在司法層面進行討論的機會。

鑒于59號文、109號文、4號公告等文件雖然明確了股權轉讓中特殊性稅務處理的適用條件，但對于為什么對這些特定情形給予特殊性待遇，以及其背后的理論缺乏必要的配套說明，因此實踐中稅務機關只能機械地照搬條款，不具備從法規(guī)精神角度判斷復雜交易適用性的能力。企業(yè)并購重組因而不易獲得特殊性稅務處理待遇，如此一來透析免稅重組的背后理念和實質就顯得更為迫切和重要。

從具體的手段來說，免稅并購作為企業(yè)經濟活動中的一個重要形態(tài)，應該由位階更高的法律進行規(guī)定和統(tǒng)帥，增強法律的可預期性；建立配套機制，為計劃利用免稅并購的企業(yè)和個人提供法律咨詢和釋法的官方通道，建立預先判定機制，通過預先判定，企業(yè)能夠在重大交易前獲得官方判定，避免產生與預期差距較大的情況；另外，稅務機關加強執(zhí)法人員內部培訓、廣泛開展案例分享、加強學術討論深度，也是未來可努力的方向。

最后，我期待“稅務加法律”作為一種新的業(yè)態(tài)模式能夠在理念和技術層面上為中國并購交易的蓬勃開展更有效地保駕護航。