為配合民法典的施行，我院在清理《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》等相關司法解釋基礎上，結合審判實踐，制定了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》(征求意見稿)。為確保司法解釋的科學性，現向全社會公開征求意見，意見反饋日期截止到2020年11月27日，反饋郵箱：zgmetsyd@163.com

最高人民法院民二庭

2020年11月9日  

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》擔保部分的解釋(征求意見稿)

為正確審理擔保糾紛案件，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合民事審判實踐，制定本解釋。

一、關于一般規定

第一條【適用范圍】因抵押、質押、留置、保證等擔保方式發生的糾紛，適用本解釋。因所有權保留、融資租賃、保理等其他具有擔保功能的合同發生的糾紛，適用本解釋，但是根據其性質不能適用的除外。

債務人或者第三人提供的反擔保，適用本解釋。

第二條【擔保合同效力的從屬性】當事人約定主債權債務合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力，擔保人仍然應當承擔擔保責任的，該約定無效。

因銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函發生的糾紛，適用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》。銀行或者非銀行金融機構之外的其他主體開立的獨立保函被認定無效后，債權人根據擔保人與主債務人承擔連帶責任的意思表示，請求擔保人按照連帶責任保證承擔責任的，人民法院應予支持。

第三條【擔保范圍的從屬性】當事人約定的擔保責任的范圍大于債務人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內承擔擔保責任的，人民法院應予支持。當事人針對擔保責任的履行約定違約金條款，擔保人主張該約定無效的，人民法院應予支持。

擔保人自行履行擔保責任時，其實際清償額大于債務人應當承擔責任的范圍，擔保人行使追償權時，債務人主張僅在其應當承擔責任的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。

第四條【擔保物權的受托持有】有下列情形之一，當事人將有效設立的擔保物權登記在第三人名下，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人主張就該財產優先受償的，人民法院依法應予支持：

(一)在債券發行時,將為債券持有人提供的擔保物權登記在債券受托管理人名下;

(二)在委托貸款合同中，將為債權人提供的擔保物權登記在受托人名下;

(三)擔保人知道擔保物權未登記在債權人名下的其他情形。

第五條【學校、幼兒園等提供擔保的效力】以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構等不得為擔保人，其提供的擔保無效，但是有下列情形之一的除外：

(一)為購入教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施，以該公益設施為標的物設定的所有權保留、融資租賃等具有擔保功能的擔保物權;

(二)以教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施以外的財產為自身債務設定的擔保物權;

(三)以能夠出質的權利為自身債務設定的質押。

登記為營利法人的民辦學校、幼兒園、醫療機構等提供的擔保，當事人主張擔保無效的，人民法院不予支持。

第六條【相對人善意時越權擔保有效】公司的法定代表人未經公司決議程序，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，善意相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

前款所稱的善意，是指相對人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章或者簽名不實、擔保金額超過法定限額等事由主張相對人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有證據證明相對人明知決議系偽造或者變造的除外。

第七條【無須機關決議的例外情形】存在下列情形之一，即使相對人知道或者應當知道沒有公司決議，其主張公司承擔擔保責任的，人民法院也應予以支持：

(一)公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構;

(二)公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向相對人提供擔保;

(三)擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。

第八條【相對人非善意時越權擔保的民事責任】法定代表人超越權限代表公司訂立擔保合同，非善意相對人請求有過錯的公司承擔民事責任的，按照本規定第十七條第一款、第二款的有關規定處理。公司承擔責任后，請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第九條【債務加入準用擔保的決議程序】法定代表人依照民法典第五百五十二條的規定以公司名義加入債務，該約定的效力參照本解釋關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

第十條【上市公司提供擔保】上市公司的法定代表人超越權限代表公司訂立擔保合同，相對人未審查上市公司公開披露的關于擔保事項的董事會決議或者股東大會決議等信息，其請求上市公司承擔民事責任的，人民法院不予支持。

第十一條【一人公司為其股東提供擔保的效力】一人有限責任公司為其股東提供擔保后，以違反法律關于公司對外擔保的相關規定為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。

一人有限責任公司因承擔擔保責任導致無法清償其他債務，其他債權人請求提供擔保時的股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持。該股東以一人有限公司具有法人獨立地位或者股東僅承擔有限責任為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

第十二條【公司的分支機構提供擔保的效力】公司的分支機構未經公司決議程序以自己的名義對外提供擔保，相對人請求公司或者其分支機構承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但是相對人善意的除外。

金融機構的分支機構在其營業執照記載的經營范圍內開立保函，或者經有權從事擔保業務的上級機構授權開立保函，金融機構或者其分支機構以未經書面授權或者未依法進行決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持;金融機構的分支機構提供保函業務之外的擔保的，適用前款規定。

第十三條【共同擔保】同一債務有兩個以上擔保，擔保人之間對承擔擔保責任后的責任分擔作出約定，承擔了責任的擔保人請求其他擔保人按照該約定分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院應予支持。

擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定，但是構成連帶共同擔保，承擔了擔保責任的擔保人依照民法典第五百一十九條之規定，請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院應予支持。數個擔保人在同一合同書上簽字、蓋章或者按指印的，可以認定構成連帶共同擔保。

擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定，且不構成連帶共同擔保，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院不予支持。

第十四條【擔保人受讓債權】同一債務有兩個以上擔保，擔保人受讓債權后，請求其他擔保人承擔擔保責任，其他擔保人依照民法典第七百條之規定，以該行為性質上屬于承擔擔保責任為由，主張在擔保人受讓債權的范圍內免除擔保責任的，人民法院應予支持。

擔保人受讓債權后，依據原債權債務關系請求債務人承擔責任，債務人依照民法典第七百條之規定，以該行為性質上屬于承擔擔保責任為由，主張僅在擔保人受讓債權的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。

擔保人的控股股東、實際控制人及其直接或者間接控制的公司受讓債權或者擔保人的近親屬受讓債權后，請求擔保人或者債務人承擔責任的，參照適用前兩款的相關規定。

第十五條【最高額擔保】最高額擔保中的最高債權額，是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用等在內的全部債權，但是當事人另有約定的除外。登記的最高債權額與當事人約定的最高債權額不一致，擔保人的其他債權人主張依據登記的最高債權額確定優先受償范圍的，人民法院應予支持。

第十六條【借新還舊】主合同當事人協議以新貸償還舊貸，新貸與舊貸系同一擔保人提供的擔保，債權人請求新貸的擔保人繼續承擔擔保責任的，人民法院依法應予支持;新貸與舊貸系不同擔保人提供的擔保，或者舊貸無擔保新貸有擔保，債權人請求新貸的擔保人承擔民事責任的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明擔保人知道或者應當知道債權人與債務人協議以新貸償還舊貸的除外。

主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人以舊貸上的擔保物權尚未進行注銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但是當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。

當事人約定物的擔保人繼續為新貸提供擔保，但在訂立新的貸款合同前又以該擔保物為其他債權人設定擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優先于新貸債權人的，人民法院不予支持。【另一種意見】人民法院應予支持。

第十七條【擔保合同無效等情形下的法律后果】主合同有效而擔保合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力，應當區分不同情況確定擔保人應否以及如何承擔賠償責任：

(一)債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一;

(二)擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任;

(三)債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。

主合同無效導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任;擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

債權人與法律或者司法解釋規定不得為保證人的人訂立的保證合同被認定無效，債權人請求保證人承擔賠償責任的，人民法院不予支持。

第十八條【對債務人的追償權】承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人向債務人追償的，人民法院應予支持。債務人自己提供物的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人，在其承擔責任的范圍內主張行使債權人對債務人享有的擔保物權的，人民法院應予支持。

第十九條【反擔保人的責任】擔保合同無效，承擔了賠償責任的擔保人依據反擔保合同的約定，在其承擔賠償責任的范圍內請求反擔保人承擔責任的，人民法院應當依法予以支持。

反擔保合同無效的，按照本解釋第十七條的有關規定處理。

第二十條【保證人權利保護規則的參照適用】為他人債務提供物上擔保的第三人，主張參照適用《民法典》第六百九十五條、第七百條、第七百零一條、第七百零二條等有關保證人的權利保護規則的，人民法院應予支持。

第二十一條【爭議解決方式與管轄法院的確定】債權人一并起訴債務人和擔保人，主債權債務合同和擔保合同均約定了爭議解決方式或者管轄法院，約定不一致的，應當根據主債權債務合同的約定確定主管或者管轄事項;未約定爭議解決方式或者管轄法院或者僅擔保合同作出約定的，根據主債權債務關系確定管轄法院。

一般保證中，債權人起訴保證人后又申請追加債務人為共同被告，債務人提出管轄權異議的，應當根據主債權債務關系確定管轄法院。

連帶責任保證中，債權人僅起訴保證人，保證合同約定了爭議解決方式或者管轄法院的，依照該約定確定主管或者管轄事項;未約定爭議解決方式或者管轄法院的，根據保證合同關系確定管轄法院。

第二十二條【破產程序與擔保責任的銜接】人民法院受理債務人破產案件，債權人請求擔保人對在破產程序中未受清償的部分承擔擔保責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出。

人民法院受理債務人破產案件，債權人在破產程序中申報債權后又向人民法院起訴，請求擔保人承擔擔保責任的，人民法院可以直接判決擔保人承擔擔保責任，但是應當在判決書中明確擔保人承擔責任后有權代替債權人在破產程序中受償。保證人承擔保證責任后，向和解或者重整后的債務人追償的，人民法院不予支持。

第二十三條【因債權人原因致使擔保人未能預先行使追償權的后果】債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知擔保人，致使擔保人不能預先行使追償權的，擔保人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除擔保責任。

人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同擔保的擔保人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

第二十四條【債務人破產時擔保債務停止計息】人民法院受理債務人破產案件后，債權人請求擔保人承擔擔保責任，擔保人主張擔保責任從人民法院受理破產申請之日起停止計息的，人民法院應予支持。

二、關于保證合同

第二十五條【一般保證的當事人】一般保證中，債權人以債務人和保證人為共同被告提起訴訟，人民法院應當受理，但是應當在判決書中明確，保證人僅在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔保證責任;債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予支持，但是其舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款規定情形的除外。

一般保證中，債權人僅起訴保證人的，人民法院可以向其釋明，告知其追加債務人為共同被告;債權人拒絕追加的，可以駁回其起訴，但是法律和司法解釋另有規定的除外。

第二十六條【一般保證的保證期間】一般保證的債權人僅起訴保證人，經釋明在申請追加債務人為共同被告時，保證期間屆滿，保證人主張不承擔保證責任的，人民法院應予支持。

一般保證的債權人在保證期間內未對債務人提起訴訟或者申請仲裁，即便有證據證明其向保證人主張了權利，保證期間屆滿后，保證人主張不承擔保證責任的，人民法院應予支持。

第二十七條【一般保證的訴訟時效】一般保證的債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后，債務人無財產可供執行，人民法院自收到申請執行書之日起六個月內作出終結執行裁定或者終結本次執行裁定的，保證債務的訴訟時效自裁定生效之日起計算;人民法院自收到申請執行書之日起六個月內未作出裁定的，保證債務的訴訟時效自人民法院收到申請執行書之日起六個月屆滿之日開始計算。

第二十八條【共同保證及其保證期間】同一債務有兩個以上保證，保證人之間構成連帶共同保證，債權人在保證期間內依法向保證人主張權利時，保證人能夠舉證證明債權人未在保證期間內依法向其他保證人主張權利，導致其不能行使追償權，并據此主張在其不能行使追償權的范圍內免除保證責任的，人民法院應予支持。

同一債務有兩個以上保證，保證人之間不構成連帶共同保證，債權人以其已在保證期間內依法向某一保證人主張權利為由，主張該行為的效果及于其他保證人的，人民法院不予支持。

同一債務既有一般保證又有連帶責任保證，一般保證的保證人主張僅對連帶責任保證人不能清償的部分承擔保證責任的，人民法院不予支持。

第二十九條【最高額保證的保證期間】最高額保證合同中，所擔保的債務逐筆單獨計算保證期間，但是當事人對保證期間的計算方式以及起算日期等另有約定的除外。

第三十條【撤訴是否影響保證期間】一般保證的債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請的，對保證期間不發生影響。

連帶責任保證的債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴書副本或者仲裁申請書副本已經送達保證人的，人民法院應當認定債權人已經在保證期間內向保證人主張了權利。

第三十一條【保證合同無效時的保證期間】保證合同無效、被撤銷或者確定不發生效力，債權人未在保證期間內依法行使權利，保證人主張不承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第三十二條【保證期間的主動審查】人民法院在審理涉及保證合同的有關糾紛案件時，應當依職權審查保證期間是否已經屆滿的事實。

第三十三條【對超過訴訟時效的債務提供保證】保證人在主債務訴訟時效屆滿后自愿承擔保證責任，事后又以訴訟時效屆滿為由主張不承擔保證責任的，人民法院不予支持;保證人對訴訟時效已經屆滿的債務承擔保證責任后，向債務人追償的，人民法院不予支持。

主債務訴訟時效屆滿后，另行提供保證的保證人請求撤銷保證合同或者確認保證合同無效的，人民法院不予支持，但是其能夠舉證證明保證合同存在可撤銷或者無效事由的除外。

第三十四條【擔保類型的識別】第三人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，如其有提供保證的意思表示，債權人請求該第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理，但是不適用保證期間的規定。

人民法院在認定第三人是否構成民法典第五百五十二條規定的債務加入時，應當審查第三人是否具有與債務人共同承擔債務的意思表示。第三人的意思表示不能確定是債務加入，如有提供擔保的意思表示的，應當認定為保證。

第三十五條【保證保險】當事人因保證保險發生的糾紛，適用保險法的規定。

保險人按照保證保險合同的約定向被保險人賠償保險金后，在賠償金額范圍內向債務人追償的，人民法院應予支持。保險人同時請求債務人按保險金支出時一年期貸款市場報價利率計算的保險金占用損失的，人民法院應予支持。保險人請求債務人按照約定支付違約金以及其他費用的，人民法院不予支持。

三、關于擔保物權

(一)擔保合同與擔保物權的效力

第三十六條【不能辦理抵押登記的抵押合同的效力】以權屬不明或者有爭議的財產、被查封或扣押的財產、在海關監管期內的財產等設定擔保的，不影響擔保合同的效力。因不能辦理登記給債權人造成損失，債權人請求擔保人在約定的擔保財產價值范圍內承擔違約責任的，人民法院應予支持，但不得超過擔保物權有效設立時擔保人應當承擔的責任。

第三十七條【擔保財產的不可分性】主債權未受全部清償，擔保物權人主張就擔保財產的全部行使擔保物權的，人民法院依法應予支持。

擔保財產被分割或者部分轉讓，擔保物權人主張就分割或者轉讓后的擔保財產行使抵押權的，人民法院依法應予支持。

第三十八條【主債權的不可分性】主債權被分割或者部分轉讓，各債權人主張就其享有的債權份額行使擔保物權的，人民法院依法應予支持。

主債務被分割或者部分轉讓的，擔保人仍以其擔保財產擔保數個債務人履行債務。但是第三人提供擔保，債權人許可債務人轉讓債務未經擔保人書面同意，其請求擔保人對未經擔保人同意轉讓的債務承擔擔保責任的，人民法院不予支持。

第三十九條【抵押權及于從物】抵押權設定前為抵押財產的從物，抵押權人主張抵押權的效力及于從物的，人民法院應予支持，但是當事人另有約定或者抵押財產與從物為兩個以上的人分別所有的除外。

抵押權設定后為抵押財產的從物，抵押權人主張抵押權的效力及于從物的，人民法院不予支持，但是在抵押權實現時可以一并處分。